不得了，原来阳光房还能这么设计！

防御权始终是基本权利的首要功能，保护义务和防御权相比处于次要地位。

在合宪性审查的大背景下，对区分命题的讨论显得尤为必要。当然，如果对法律概念的界定得更宽泛一些，如具有社会学思维的法理学家、或法实证主义流派中的制度法论者所认为的那样，[63]《大臣守则》也是一种法律。

[7]在戴雪之前，对于用哪个词来指称constitution中的非法律部分，一直是不确定的。这些观点不能说不正确，却容易找到反证。看起来，法律和惯例的区分命题，并没有因这些规则的成文化而失效，受法律规制的领域（法律宪法）和受惯例规制的领域（政治宪法）也仍然是有区别的。这里暂不对惯例拘束力的问题进行深入讨论，目的只是想表明，戴雪对宪法惯例的论述，以及他对惯例重要性的强调，丝毫不能说明他将法律与惯例混同起来，并违背了他一开始所预设的宪法研究目的。既然惯例是非由法院实施的规则，那么很显然，宪法惯例不是宪法渊源。

为了理解戴雪的原意，以及实施在法律-惯例二分中的作用，仔细分析戴雪的文本是有用的。[17]E. A. Freeman, The Growth of the English Constitution from the Earliest Times. Macmillan,1972, p.109. [18][英]欧文·胡德·菲利普斯：《宪法惯例：戴雪的前辈》，陈楚风译，何永红校，载康子兴主编：《北航法学》（2017年第1卷），中国政法大学出版社2017年版，第78页。深入到人大在中国的权力结构看，由于中国政权组织原则为民主集中制，其他国家机关由人大产生，对其负责，受其监督。

为了弥合推行试点与法律修改之间的法治裂痕期，人大授权成为正式的解决策略。在授权一般法理上，由于空白授权给予被授权者极大的裁量空间，进而导致极大的不确定性，原则上应被禁止。See Robert A. Packenham, Legislatures and Political Development, in Allan Kornberg and Lloyd D. Musolf eds., Legislatures in Developmental Perspective, Duke University Press,1970, pp.527—536. [19]See Supra note [18], Robert A. Packenham, p.527—531. [20]参见马馼：《对〈关于授权国务院在广东省暂时调整部分法律规定的行政审批的决定（草案）〉的说明》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》（2013年第1号）。至于有法律修改论者反问：全国人大常委会连决定某一法律条款在全国范围内停止实施的权力都有，为什么就不能有决定某一法律条款在自贸区这一局部范围内停止实施的权力呢？[27]本质上，此属于举重以明轻的推论。

事实上，八二宪法设计的国家权力体系并不是僵化、封闭的，而是具有相对开放性的结构，这集中呈现在《宪法》第 62 条第16项应当由最高国家权力行使的其他职权之规定。其实，启动授权改革试点的政治过程，如同立法决策一样，是一个充满价值交错、冲突及协调的复杂博弈过程。

（2）必要性原则要求在有助于达成目标的众多手段中选择造成损失最小的那项措施。合法化功能在于同意政府统治的道德权利，无论是在绝大多数民众间抑或政治精英之中。故而，在作出该项授权时，就没有明确的上位法授权依据，仅是为了实现加快推进居住证制度改革，完善和创新流动人口管理服务之目标而作出的授权。实际上，在比较议会功能研究中，帕肯海姆以对政治系统的影响为标准，并基于对巴西国会的经验研究，依重要性程度由高到低地列举了11项议会功能，[18]而合法化功能居于首位。

在回避违宪判断原则下，当前法院主要通过合理的立法背景，目的限缩解释那类宽泛的立法授权规范。实际上，在授权立法领域，授权明确性原则所发挥的形式审查功能趋于式微。在此，将首先阐释授权改革试点的人大地位，是如何在实务界与理论界的互动下被错置的。因此，往后授权目的的设定应当在现有基础上具体化，如可以将《关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》中为加强对国家利益和社会公共利益的保护的授权目的下沉为为探索公益诉讼的实施领域、程序机制等制度的良好设计。

立法者在识别现实利益的基础上，比较、权衡各类利益。首先，其他国家机关由人大产生并向它负责的母权型议会模式并不能抹灭人大权力的有限性。

[72]参见秦前红、刘怡达：《论法律的暂时调整和停止适用：基于规范的实践考察》，载《南海法学》2019年第3期，第7—8页。是否改革试点的议题背后充满了诸多的价值冲突内容，授权者只有直面这些冲突，才能作出科学的决策，摆脱政策制定过程中那种盲目的政策偏好。

至于试点地方，当前规范体系中的部分地方也没有实质意义上的规范效力，可以对试点地方作出原则性要求，同时地方人大授权的试点地方不必然局限于部分地方。（2）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。因此，针对执行性立法，享有地方立法权的人大作出授权改革试点决定必须要有上位的授权依据。[64]See Aharon Barak, Proportionality: Constitutional Rights and their Limitations, Cambridge University Press,2012, p.131—133. [65]Matthew D. Adler Eric A. Posner, New Foundation of Cost-Benefit Analysis, Harvard University Press,2006, p.22. [66]See Vicki C. Jackson, Constitutional Law in an Age of Proportionality,124 Yale Law Journal 3094,3109—3110(2015). [67]参见前注［7］，王建学文，第39—49页。然而，这不必然表明立法者对授权改革试点条款的属性有判若云泥的定位。在此种风险意识下，有学者也认为地方人大无权作出使得地方性法规效力悬置的立法规定。

[25]甚至有论者在前述基础上认为，那些不属于全国人大常委会权限的授权试点亦可从全国人大兜底职权规范寻得宪法依据。文章来源：《南大法学》2021年第3期。

为了规范流动人口居住登记等立法目的，浙江省制定了该条例，它属于自主性的地方性法规类型。如果没有制度化的试点情况报告和评估机制，改革试点极易沦为一种改革的装饰。

[9]而后的改革宪法理论认为无论在实体还是程序方面，该命题都在一定程度上允许违宪违法改革。经梳理总结，中央与地方立法例的差别，可以归纳如下：（1）除了改革发展需要的授权根据外，部分地方人大还将授权根据定为改革创新需要创新需要。

颇有意趣的是，在梳理中发现了两类区别于前述形态的授权决定：一类是授权法律未予规定的创制试点，即当前法制体系没有对某类制度作出规定，全国人大常委会以作出决定的方式授权相应主体从事此类制度的创制试点。八二宪法是一部旨在确认和巩固改革成果，维护改革所需秩序的改革宪法。第二，将试点情况报告和评估机制纳入规范体系。有学者试图通过宪法解释，将2015年《立法法》修订前的授权法律改革试点归入《宪法》第 67 条第2、3项之规定范围（全国人大常委会的法律修改权、部分补充权），而之后诸项授权试点的最终依据，可视为来自《宪法》第 67 条第22项全国人民代表大会授予的其他职权。

为了应对这些问题，在现代公法理论的基本架构下对该项制度进行反思，描绘其规范的运作图式，包括依次演进的三层结构：首先，在八二宪法的权力图谱中，确立改革试点授权者制度角色的正当性，从而使人大授权改革试点制度真正融入、内化于当前宪制结构。甚至作为地方政府规章的2019年《深圳市人民政府立法工作规程（试行）》第 123 条更为鲜明地提出：法规规章的实施部门应当就暂时调整或者暂停实施法规规章的必要性、可行性以及可能存在的风险性进行评估和论证。

（11）2017年《关于中国人民武装警察部队改革期间暂时调整适用相关法律规定的决定》;（12）2019年《关于授权国务院在自由贸易试验区暂时调整适用有关法律规定的决定》。[29]参见［德］拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第174页。

[60]在一般原理上，这无疑与授权改革试点明确性要求具有内在一致性。授权改革试点主要服务于法律法规的变动，而民主代议机构对于该项法的变动职权具有天然的优势，除了其更接近人民而具有民主正当性外，机构自身的组织活动方式亦更适宜，因为它的议事程序遵循公开、直接、言词辩论与多数决原则。

（3）2014年《关于授权国务院在中国（广东）、中国（天津）、中国（福建）自由贸易试验区以及中国（上海）自由贸易试验区扩展区域暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》。具体而言，制定或修订的地方性法规制定条例、地方立法条例、自由贸易试验区条例等39部地方性法规规定了地方人大授权改革试点条款，其中包括16部省级地方性法规[15]、22部设区的市级地方性法规[16]、1部经济特区法规[17]。发展至此，授权决定方案的水平已经有所提高，甚至某些授权决定个案取得了显著的制度功效，那么更为重要的是，我们应当意识到当前应当且已经步入解释论再到修法论的新发展阶段。试点期限的长短设置只是制度试验的时间调控手段，其目的是在足够的时长内能够发挥试点效果。

总体而言，授权明确性是具有弹性、相对化的原则，授权者应当弱化立法与行政、司法等之间角力与较量的思维，根据授权时被授权对象的复杂程度、影响基本权利程度等客观事实考虑授权明确性规则的设置，进而针对不同情形采取不同的授权密度。对授权者制度角色的正当性反思是必要的，如此方可以实现法治。

而在上海浦东新区开展证照分离改革试点中，要求上海市政府适时向同级人大报告改革试点推进情况。[69]最高人民法院刑一庭课题组：《关于刑事案件速裁程序试点若干问题的思考》，载《法律适用》2016年第4期，第18—19页。

[41]参见朱志宏：《立法论》，三民书局1995年版，第60—63页。另外，是否启动授权某项改革试点也要满足内容科学性的要求。